Ipoteche: costituzione ed estinzione

INQUADRAMENTO DELL’ISTITUTO

L’ipoteca (artt. 2808 – 2898 c.c.), assieme al pegno (artt. 2784 – 2807 c.c.), è un diritto reale di garanzia, ossia, misure finalizzate ad incentivare il debitore ad adempiere la propria obbligazione.

I due istituti sono inoltre “cause legittime di prelazione” ex art. 271, co. 2, c.c.; ciò significa che in deroga al principio generale della par condicio creditorum (cioè i creditori devono godere di eguale diritto di soddisfazione) un creditore pignoratizio (titolare di un diritto di pegno) o ipotecario (titolare di un diritto di ipoteca) ha diritto ad essere soddisfatto prima rispetto ad altri non muniti di tali garanzie.

La funzione di garanzia dell’ipoteca si realizza mediante la “sottrazione” al debitore un suo bene e la realizzazione su di esso un vincolo di indisponibilità. Il debitore potrà conseguire nuovamente il bene sottratto solo a seguito dell’adempito del debito.

Secondo la dottrina, l’ipoteca attribuisce al creditore lo ius distrahendi, ossia il diritto di espropriare il bene sul quale è costituita e lo ius prelationis, ossia il diritto di essere soddisfatto nel caso di eventuale vendita del bene (A. TORRENTE – P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, p. 482).

Al fine di evitare che questi diritti costituiscano un abuso del creditore la legge stabilisce i casi e le modalità in cui un bene può essere ipotecato (o pignorato).

Mentre il pegno è costituito su beni mobili (non registrati) ex artt. 2786 ss c.c., l’ipoteca ex art. 2810 c.c. può essere costituita:
– su beni immobili e loro pertinenze;
– sull’usufrutto e la nuda proprietà;
– sul diritto di superfice;
– sul diritto dell’enfiteuta e del concedente sul fondo enfiteutico;
– su rendite dello Stato
– su navi, aeromobili o autoveicoli;
– rientrano tra le ipoteche i privilegi iscritti sugli autoveicoli. 

L’ipoteca si caratterizza per la sua:
• specialità (2809, co. 1, c.c.) = “deve essere iscritta su beni specificamente indicati e per una somma determinata di denaro”
• indivisibilità (art. 2809, co. 2, c.c.) = “sussiste per l’intero sopra tutti i beni vincolati, sopra ciascuno di essi e sopra ogni loro parte”
• accessorietà (requisito implicito) = esiste fino a quando esiste il credito.

FORME DI IPOTECA E LORO COSTITUZIONE

Tre sono le modalità di costituzione di un’ipoteca: ex lege (c.d. ipoteca legale), a seguito di un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria (c.d. ipoteca giudiziale) oppure convenzionalmente (c.d. ipoteca volontaria).

• IPOTECA LEGALE

L’art. 2817 c.c. prescrive che possono iscrivere ipoteca legale:

L’alienante sopra immobili alienati per il pagamento dei conguagli degli obblighi che derivano dall’atto di alienazione (co. 1).

I coeredi, i soci e gli altri conviventi per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo (co. 2).

Lo Stato sopra i beni dell’imputato e della persona civilmente responsabile secondo quanto disposto dal codice penale e di procedura penale (co. 3).

• IPOTECA GIUDIZIALE

Tutte le sentenze di condanna (ossia i provvedimenti ove il giudice non si limita a riconoscere l’an – esistenza del diritto fatto valere in giudizio – ma dispone anche che la parte soccombente sia tenuta a un dare, non dare, un facere o un non facere) costituiscono titolo idoneo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

Anche le sentenze di condanna generica (ove il giudice stabilisce l’an ma non il quantum – entità del danno) o provvisionale (ove il giudice condanna nei limiti della quantità in cui ritiene raggiunta la prova) ex art. 278 c.p.c. sono idonee all’iscrizione dell’ipoteca alla luce di quanto indicato dal primo comma dell’art. 2818 c.c.

Oltre a queste tipologie di sentenze sono titolo per l’iscrizione dell’ipoteca, ex art. 2818, co. 2, c.c. anche gli “altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto” (es. decreti ingiuntivi), i lodi arbitrali purché muniti della formula esecutiva (ex art. 2819 c.c.) oppure le sentenze pronunciate da Autorità Giudiziarie straniere.

• IPOTECA VOLONTARIA

Possono essere anche le parti a decidere quali beni ipotecare. L’art. 2821 c.c. stabilisce che l’atto di costituzione volontaria dell’ipoteca deve essere redatto mediante atto pubblico (atto redatto da notaio) o scrittura privata autenticata (atto scritto dalle parti, firmato da loro pungo e autenticato da un notaio). Il testamento non costituisce titolo di ipoteca volontaria.

Nel caso si proceda ipotecando un bene immobile l’atto deve indicare la natura del bene, il comune ove si trova e i dati di identificazione catastale (art. 2826 c.c.). Secondo la giurisprudenza l’ipoteca immobiliare può essere iscritta solo se il debito ammonta ad una somma superiore a 8.000 euro – Cass. Sez. Unite, Sent. 4077/2010

ISCRIZIONE DELL’IPOTECA

 L’ipoteca si iscrive nell’ufficio dei registri/conservatoria (Agenzia delle Entrate – Ufficio territoriale Provinciale del Territorio) ove si trova il bene da ipotecare (art. 2827 c.c.).

Sarà interesse del creditore procedere all’iscrizione dell’ipoteca in modo di potersi assicurare il corretto adempimento del debito. Infatti, dato che più creditori potranno iscrivere più ipoteche sullo stesso bene (artt. 2852 ss c.c. ss), sarà interesse del creditore agire tempestivamente in modo da essere soddisfatto prima di altri creditori ipotecari (“prior in tempore potior in iure”).

Quanto affermato vale per il privato solo nei casi di ipoteca giudiziale e volontaria. Infatti, nei casi di ipoteca legale sub nn. 1 e 2 dell’art. 2817 c.c. provvederà automaticamente e senza alcun atto di impulso ad opera della parte l’ufficio del territorio competente. L’ipotesi sub n. 3 dell’art. 2817 c.c. avendo come destinatario lo Stato non rileva per il privato.

Secondo quanto dettato dall’art. 2828 c.c. possono costituire oggetto di ipoteca tanto beni già appartenenti al debitore quanto “beni che pervengono successivamente (…) a misura che egli acquista – Disposizione che riflette il contenuto dell’art. 2740 c.c., norma che dispone come il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

FORMALITÀ PER L’ISCRIZIONE DELL’IPOTECA

Secondo quanto disposto dall’art. 2839 (norma rubricata “formalità per l’iscrizione”) il creditore per iscrivere l’ipoteca deve presentarsi all’ufficio dell’Agenzia delle Entrate competente munito di:

– titolo idoneo (sentenza – altro provvedimento se giudiziale; atto pubblico o scrittura privata autenticata se volontaria)

– una “nota” sottoscritta in doppio originale contenente:
1) generalità (nello specifico cognome, nome, luogo di nascita e codice fiscale – denominazione, ragione sociale, sede e partita iva se persone giuridiche) del creditore, del debitore e dell’eventuale terzo;
2) indicazione del domicilio eletto dal creditore (che deve trovarsi nella circoscrizione del Tribunale in cui ha sede l’ufficio competente) – il creditore potrà sempre variarlo ex art. 2842 c.c.;
3) titolo, data e nome del Pubblico Ufficiale che lo ricevuto o autenticato il titolo;
4) indicazione della somma per la quale si procede con l’iscrizione;
5) interessi e annualità che il credito produce;
6) tempo dell’esigibilità;
7) natura e situazione del bene.

A seguito dell’iscrizione dell’ipoteca, il conservatore restituisce uno degli originali della nota e certifica in calce al documento la data e il numero di iscrizione.

SPESE DELLA PROCEDURA = L’art. 2864 c.c. stabilisce che le spese sono a carico del debitore (salvo venga disposto diversamente) tuttavia devono essere anticipate dal richiedente. Nello specifico dovrà essere corrisposto:

un’imposta di registro del valore di 0,5% del bene;

un’imposta di bollo del valore di 155 Euro;

un’imposta di ipotecaria del valore del 2% del bene

una tassa di iscrizione del valore di 35 Euro.

I presenti tributi dovranno essere corrisposti mediante compilazione di un modulo F24 reperibile presso l’Agenzia delle Entrate.

ESTINZIONE DELLE IPOTECHE

Ai sensi dell’art. 2878 c.c. sono cause di estinzione delle ipoteche:

– la cancellazione;

– la mancata rinnovazione;

– l’estinzione dell’obbligazione;

– il perimento del bene;

– la rinuncia;

– lo spirare del termine;

– il trasferimento del bene ipotecato.

CANCELLAZIONE DELLE IPOTECHE

L’art. 2882 c.c. stabilisce che anche in caso di cancellazione è competente la conservatoria.

Per effettuare la cancellazione il richiedente deve presentare l’atto che giustifica la richiesta (art. 2886 c.c.)

CANCELLAZIONE GIUDIZIALE DELL’IPOTECA

Il giudice può ordinare che un’ipoteca venga cancellata. Stabilisce l’art. 2884 c.c. che “la cancellazione deve essere eseguita dal conservatore, quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti”. 

Quindi, nel caso in cui venga pronunciata (e sia passata in giudicato) una sentenza che riconosce l’inesistenza di un credito, il giudice potrà ordinare la cancellazione dell’ipoteca iscritta su un bene.

Si segnala inoltre che ai sensi dell’art. 586 c.p.c. “(…) in caso di vendita forzata il giudice può pronunciare decreto col quale trasferisce il bene espropriato (…) ordinando che si cancellino le (…) iscrizioni ipotecarie”.

CANCELLAZIONE VOLONTARIA (TRAMITE ATTO DI NOTAIO)

L’ipoteca può essere cancellata tramite notaio. Prima dell’entrata in vigore della disciplina introdotta dall’art. 13, co. 8 sexies ss della legge 40/07 essa costituiva l’unica modalità per cancellare un’ipoteca.

Il notaio provvede a cancellare un’ipoteca redigendo un atto pubblico oppure autenticando le firme ad una scrittura privata.

La cancellazione avviene in modo automatico. Si dovranno solamente attendere i termini fisiologici per lo studio della procedura e per la consegna dell’atto alla conservatoria competente. Il conservatore sarà dunque tenuto a cancellare l’ipoteca, ove non proceda potrà essere presentato reclamo ex art. 2888 c.c. (nel caso in cui il conservatore immotivatamente, cioè non ravvisando alcuna irregolarità, non provvederà a cancellare l’ipoteca potrà essere ascritto a suo carico il reato di cui all’art. 328 c.p. “omissione di atti d’ufficio. Rifiuto”.).

Le spese per la cancellazione dell’ipoteca sono a carico del debitore ma generalmente vengono anticipate dal richiedente. Nello specifico dovranno essere adempiute le seguenti formalità consistenti nel pagamento di:

un’imposta di registro del valore di 0,5% del bene;

un’imposta di bollo del valore di 155 Euro;

un’imposta di ipotecaria del valore del 0,5% del bene

una tassa di iscrizione del valore di 35 Euro.

In aggiunta a questi pagamenti dovremo pagare anche il notaio incaricato per cancellare l’ipoteca.

CANCELLAZIONE EX ART. 40 bis TUB (art. 13, co. 8 sexies – terdecies l. 40/07)

L’art. 13, co. 8 sexies – terdecies della legge 40/07 (c.d. Decreto Bersani bis) ha previsto una nuova possibilità di cancellazione delle ipoteche. Trattandosi di un’operazione squisitamente bancaria l’art. 5 co. 1 del Dlgs 141/2010 ha inserito il testo dei commi del Decreto Bersano bis nel Testo Unico Bancario (c.d TUB) introducendo un nuovo articolo: l’art. 40 bis.

La cancellazione di ipoteche in commento ha una potata più limitata rispetto a quella già analizzata in quanto operante solo in determinate condizioni:
– il creditore deve essere un istituto di credito
– l’ipoteca deve essere iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da mutuo.

Prescrivono l’art. 13, co. 8-sexies e l’art. 40 bis co. 1 e 2 TUB che a seguito del pagamento del debitore l’ipoteca si estingue automaticamente, cioè senza l’intervento di intermediari, di un notaio (come previsto dall’art. 13 co. 8-undecies; art. 40 bis co. 5 TUB) o dell’Agenzia delle Entrate.

L’art. 13, co. 8 – novies e art. 40 bis co. 3 e 4 TUB prevede che la cancellazione non si verifica se, in presenza di un giustificato motivo ostativo, la banca creditrice comunica (con le modalità previste ex lege per la rinnovazione) che l’ipoteca debba permanere. La richiesta deve pervenire entro 30 giorni dalla scadenza dell’obbligazione.

L’Agenzia delle entrate potrà a questo punto:
– mantenere l’iscrizione dell’ipoteca (non sorgeranno conseguenze civili o penali a carico dell’istituto di credito);
– cancellare d’ufficio l’ipoteca. 

La procedura non ha alcun costo.

CANCELLAZIONE IPOTECHE E TAIC

Il TAIC (tutela dell’acquirente per gli immobili da costruire – per approfondimenti clicca qua) all’art. 8 stabilisce che il notaio non potrà procedere alla stipula dell’atto di compravendita dell’immobile se “anteriormente o contestualmente alla stipula, non si sia proceduto (…) al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca”.

MANCATO RINNOVO DELL’IPOTECA

L’ipoteca ha una durata di 20 anni. Se non viene rinnovata entro la scadenza del termine essa cessa di avere efficacia (art. 2847 c.c.). Il mancato rinnovo entro la scadenza comporta il venire meno del titolo maturato sul bene.

Anche se l’ipoteca non viene rinnovata non è preclusa al creditore la possibilità di effettuare una nuova iscrizione sul bene precedentemente ipotecato, purché sia ancora valido il suo titolo originario. Tuttavia, essendo una nuova iscrizione, essa non prevarrà sulle ipoteche già iscritte sul bene da parte di altri creditori.

PERIMENTO DEL BENE O ESTINZIONE DEL CREDITO

La natura accessoria dell’ipoteca è ravvisabile per il fatto che se viene meno il bene ipotecato, oppure se viene meno il diritto (es. prescrizione di un credito o compensazione), l’ipoteca si estingue automaticamente.

RINUNZIA ALL’IPOTECA

Altra forma di estinzione è la rinunzia. L’art. 2879 c.c. stabilisce che la rinuncia deve avvenire mediante dichiarazione scritta sotto pena di nullità.

Un’eventuale rinuncia effettuata in forma orale è nulla (tamquam non esset) ex art. 1418 c.c.; tuttavia il nostro ordinamento riconosce anche una “rinuncia tacita” consistente nel mancato rinnovo dell’ipoteca entro la scadenza di cui all’art. 2847 c.c..

di:
Avv. Carlo Rocchi – Fondatore Rocchi & Avvocati
Avv. Lorenzo Marranci – Avvocato presso Rocchi & Avvocati